Sentença admite a competência da fiscalização do trabalho para reconhecer vínculo trabalhista

A Secretária da Inspeção do Trabalho, Drª Vera Albuquerque, divulga a sentença abaixo, que admite que a fiscalização do trabalho reconheça vínculos trabalhistas e lavre os respectivos autos de infração, acolhendo sugestão de propagação do antigo Chefe da Divisão de Fiscalização para a Erradicação do Trabalho Escravo - DETRAE, AFT Fernando Antônio Lima Araujo Junior. Ele está agora na Corregedoria e o novo Chefe é o AFT Guilherme Moreira, que era lotado em Uruguaiana/RS, há anos participando do GFEM.
Considera o AFT Fernando Antônio Lima Araujo Junior que a é sentença quase uma “aula” em defesa da atuação dos AFT em um caso de terceirização ilegal.

Eis o referido decisório.


Trata-se de ação declaratória de nulidade e autos de infração e certidão de dívida ativa ajuizada por MIGUEL FORTE INDUSTRIAL S/A PAPÉIS E MADEIRAS, parte autora, em face de UNIÃO FEDERAL, parte réu, todas qualificadas, na qual requer, em síntese, declaração de nulidade dos autos de infração; honorários de advogado e justiça gratuita. Junta documentos, dando à causa o valor de R$ 30.000,00.
Tutela antecipada concedida a fls. 112/113.
Conciliação rejeitada. Defesa escrita da parte Reclamada em forma de contestação, impugnando os pedidos da inicial, com documentos, sobre os quais houve manifestação. Provas em audiência. Sem mais provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais escritas pelas partes. Tentativa final conciliatória rejeitada.
É o relatório.
DECIDO
A autora ajuizou a presente ação com o objetivo de que seja declarada a nulidade de vários autos de infração lavrados em 2009 após visita de auditores do trabalho em sua fazenda.
Alega que os fiscais do trabalho desconsideraram toda a documentação apresentada e consideraram que todos os trabalhadores que estavam no local trabalhando na colheita de erva mate eram seus empregados, não obstante a existência de contrato de venda dessas ervas para a empresa Ervateira Ribas. Cita que os fiscais consideraram que a terceirização feita pela autora para a colheita das ervas é ilegal.
Após a constatação de que seriam empregados da autora, diversos outros autos foram lavrados, todos em virtude de condições inadequadas de trabalho.
Os autos de infração estão todos relacionados a fls. 07 dos autos.
Sustenta também que vários autos foram lavrados em duplicidade e triplicidade.
Argumenta também que os fiscais do trabalho sequer possuem competência para reconhecer o vínculo de emprego, o que somente pode ser feito pela Justiça do Trabalho.
Por fim, deduz que somente havia um empregado seu no local para acompanhar o corte das ervas e evitar prejuízo para as árvores, evitando dano ao meio ambiente ou ainda prejuízos futuros com queda de produtividade.
A ré se defende dizendo que houve terceirização ilícita, pois os trabalhadores recebiam ordens de Davi, empregado da autora.
Inicialmente, devo frisar que pó o Auditor Fiscal do Trabalho fazer o reconhecimento do vínculo de emprego, posto que o artigo 8º da CLT c/c art. 114, VII da CF, vigente, investem a Fiscalização do Trabalho da prerrogativa de inspecionar a regularidade das relações de trabalho constituídas.
Cumpre colacionar sobre o tema alguns Enunciados aprovados na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho em 23/11/2007:

56. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. Os auditores do trabalho têm por missão funcional a análise dos fatos apurados em diligências de fiscalização, o que não pode excluir o reconhecimento fático da relação de emprego, garantindo-se ao empregador o acesso às vias judicial e/ou administrativa, para fins de reversão da autuação ou multa imposta.

57. FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E DOS CONTRATOS CIVIS.
Constatando a ocorrência de contratos civis com o objetivo de afastar ou impedir a aplicação da legislação trabalhista, o auditor-fiscal do trabalho desconsidera o pacto nulo e reconhece a relação de emprego. Nesse caso, o auditor-fiscal não declara, com definitividade, a existência da relação, mas sim constata e aponta a irregularidade administrativa, tendo como conseqüência a autuação e posterior multa à empresa infringente.
Aliás, friso que a fiscalização do trabalho visa evitar a questão da mais valia e da subvalorização do trabalho humano, que além de prejudicarem a sociedade no geral, são as questões centrais do próprio Direito do Trabalho e de seu caráter protetor, valores estes que ponderados no campo constitucional visam à própria dignidade humana, não podendo ser subjugados a qualquer pretexto.
Assim, não há como subtrair ao Poder Executivo o seu poder-dever fiscalizatório para a manutenção de paz e justiça sociais. Os Poderes da Federação formam uma malha de proteção para a existência de uma sociedade livre, justa e solidária em conformidade com os mandamentos constitucionais que norteiam o Estado Democrático de Direito de que fazemos parte.
No que se refere à competência da Inspeção do Trabalho para o reconhecimento do vínculo de emprego, devemos ter claro que o Auditor Fiscal não é Magistrado, pois não julga lides e não diz o direito de forma definitiva. A função do AFT (Auditor Fiscal do Trabalho) é verificar se o empregador está cumprindo a legislação trabalhista. Caso não esteja, configura-se violação aos dispositivos de proteção ao trabalho e, por isso, ele deverá ser punido. Isso não tem qualquer relação com a competência do Poder Judiciário, que é resolver dissídios individuais ou coletivos (lides), dizendo o direito de forma definitiva. Daí a palavra jurisdição (dizer o direito).
No direito do trabalho vigoram o princípio da primazia da realidade e a regra de que os atos praticados para impedir a aplicação das normas de proteção ao trabalho são nulos de pleno direito. Tal regra está cristalina no art. 9º da CLT. O exame de cada situação fática, preventivamente, cabe ao Agente da Inspeção (art. 628 da CLT).
Com efeito, a Constituição Federal da República, em seu artigo 21, que compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho. A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo decreto-lei 5.452, de 1.º de maio de 1943, no artigo 626, afirma que incumbe às autoridades competentes do Ministério do Trabalho, a fiscalização do fiel cumprimento das normas de proteção ao trabalho. Por outro lado, a Convenção 81 da OIT, concernente à Inspeção do Trabalho na Indústria e no Comércio, aprovada pelo decreto legislativo 24, de 29 de maio de 1956, e revigorada através do decreto 95.461, de 11/12/87. (DOU de 14/12/87), estatui que o sistema de inspeção de trabalho será encarregado de assegurar a aplicação das disposições legais relativas às condições de trabalho e à proteção dos trabalhadores no exercício de sua profissão, tais como as disposições relativas à duração do trabalho, aos salários, à segurança, à higiene e ao bem-estar, ao emprego das crianças e dos adolescentes e a outras matérias conexas, na medida em que os inspetores são encarregados de assegurar a aplicação das ditas disposições.
Por outro lado, a lei 7.855, de 24 de outubro de 1989, é taxativa ao dispor que fica instituído o Programa de Desenvolvimento do Sistema Federal de Inspeção do Trabalho, destinado a promover e desenvolver as atividades de inspeção das normas de proteção, segurança e medicina do trabalho e que o Ministro de Estado do Trabalho estabelecerá os princípios norteadores do Programa que terá como objetivo principal assegurar o reconhecimento do vínculo empregatício do trabalhador e os direitos dele decorrentes.
Por sua vez, o artigo 8.º da CLT dispõe que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Desta forma, com clareza solar apresenta-se a competência da Inspeção do Trabalho para o reconhecimento da relação emprego, pois cabe preventivamente a ela assegurar a aplicação da legislação trabalhista sempre que se vislumbrar relações de trabalho, nos termos do artigo 114, VII da Constituição Federal. Nesse sentido, os ensinamentos de Valentin Carrion (Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 466):
"A fiscalização do trabalho visa, administrativamente, o cumprimento da legislação laboral, paralelamente à atuação judiciária, que ao compor os litígios é como a mão comprida do legislador. Os direitos do trabalhador estão protegidos em dois níveis distintos: a inspeção ou fiscalização do trabalho, de natureza administrativa, e a proteção judicial, através dos tribunais da Justiça do Trabalho".
Saliento que a Inspeção do Trabalho, ao fiscalizar as relações de trabalho, não está conciliando, nem julgando. Ainda que o agente da Inspeção interprete a lei e a confronte com o caso concreto - o que necessariamente deve ocorrer em qualquer atividade fiscal - para impor autuações, suas conclusões não são julgamentos, pois as autuações não produzem coisa julgada, nem fazem lei entre empregados e empregadores. Cabe à Justiça Especializada a competência exclusiva para julgar e conciliar ações entre empregados e empregadores. Contudo, este fato não afasta a atuação da Inspeção do Trabalho, que tem caráter meramente administrativo, com funções preventiva e punitiva, enquanto a função da justiça é eminentemente reparadora. As duas competências coexistem, mesmo porque são de naturezas completamente distintas e não excludentes. A função da Inspeção do Trabalho, assim, como a de todo o sistema justrabalhista, é tentar evita r prejuízos ao trabalhador, cuja proteção é nosso objetivo maior, para o resguardo de sua dignidade e cidadania.
A possibilidade dos próprios agentes da Inspeção do Trabalho reconhecerem a nulidade de contratos de prestação de serviços, ou contratos afins, assenta-se num princípio basilar do direito do trabalho e em norma expressa da CLT, qual seja, primazia da realidade, segundo o qual os fatos sobrepujam os documentos. Assim, de nada vale o contrato de prestação de serviços ou terceirização, se, no local da inspeção, é possível verificar os elementos da relação de emprego e a inexistência dos requisitos legais das contratações. Portanto, os contratos formalizados com o intuito de desvirtuar, impedir ou fraudar a legislação trabalhista são absolutamente nulos e não geram qualquer efeito que possa ser observado pelo Agente da Inspeção do Trabalho, que não pode atribuir-lhe validade ou admitir que gere efeitos, sob pena de infringência ao artigo 628 da CLT.
A previsão do art. 39, caput, da CLT não altera a competência dos Auditores Fiscais do Trabalho, pois incide apenas nas hipóteses em que o próprio empregado apresenta "reclamação por falta ou recusa de anotação da CTPS" ao Ministério do Trabalho e Emprego. Apenas nesse caso peculiar, de "reclamação" administrativa oferecida pelo próprio empregado, perante a Delegacia Regional do Trabalho ou órgão autorizado (conforme previsão do art. 36 da CLT), é que se o empregador alegar a inexistência de relação de emprego, "será o processo encaminhado à Justiça do Trabalho", passando a seguir como ação trabalhista.
Por entender que não há invasão de competência da Justiça do Trabalho, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso de revista da União Federal e reconheceu a atribuição do auditor fiscal do trabalho para declarar a existência de vínculo de emprego, pois está entre suas atribuições a verificação de ofensa às normas trabalhistas. Com posicionamento diferente do exposto pelo TRT, o ministro Augusto César Leite de Carvalho, relator do recurso de revista na Sexta Turma, considera que não pode haver limitação das atribuições do fiscal do trabalho, especialmente ao ser verificada a existência de relação de emprego com empresa tomadora de serviços, havendo evidente violação das normas trabalhistas. Segundo o relator, "essas atribuições não invadem a esfera da competência da Justiça do Trabalho. O cumprimento da normas trabalhistas não pode deixar de ser fiscalizado sob a alegação de ser competência da Just iça do Trabalho a declaração de reconhecimento de vínculo de emprego". A Sexta Turma acompanhou o voto do ministro Augusto César e deu provimento ao recurso da União, reconhecendo a atribuição do fiscal do trabalho para declarar a existência de vínculo de emprego, e, afastada a tese do Tribunal Regional de Minas Gerais, determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho para analisar os demais fundamentos e pedidos da inicial. (RR - 131140-48.2005.5.03.0011).
O princípio da unidade de jurisdição permanece inabalável (art. 5º, inciso XXXV da CF). No processo administrativo que visa à aplicação da multa, instaurado ao final da auditoria, são proporcionados ao autuado a ampla defesa e o contraditório, inerentes ao devido processo legal (art. 5º, incisos LIV, LV da CF). A multa somente é aplicada caso o autuado não tenha se desincumbido de provar a inexistência de violação ao dispositivo legal apontado.
Não há abuso de autoridade quando o auditor, no exercício da função, autua o empregador que busca burlar e frustrar a efetivação de direitos sociais constitucionalmente garantidos ao empregado. Salvo nos casos em que a lei estabelece a observância do critério da dupla visita ou de procedimento especial, previstos nos arts. 627 e 627-A da CLT, o auditor possui o poder/dever de autuar quando da verificação de infringências a preceitos legais, sob pena de responsabilização administrativa do agente fiscal (art. 628 da CLT) [11]. Não lhe é assegurado decidir sobre a oportunidade ou conveniência da autuação, de forma discricionária.
Trata-se de ato administrativo vinculado. Para Maria Silvia Zanella Di Pietro, a auto-executoriedade dos atos administrativos consiste na possibilidade que possui a Administração de, com os próprios meios, pôr em execução as suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. Como ensina Celso Antonio Bandeira de Mello:
É natural que seja no campo do poder de polícia que se manifesta de modo freqüente o exercício da coação administrativa, pois os interesses coletivos defendidos frequentemente não poderiam, para eficaz proteção, depender de demoras resultantes do procedimento judicial, sob pena de perecimento dos valores sociais resguardados através de medidas de polícia, respeitadas, evidentemente, entretanto, as garantias individuais do cidadão constitucionalmente estabelecidas.
É obvio, todavia, que em todas as hipóteses os particulares podem sempre recorrer ao Poder Judiciário para sustar as providências administrativas que tenham fundado receio de vir a sofrer em desconformidade com a lei ou para obter as reparações devidas quando, da atuação ilegal da Administração, venham sofrer danos causados a pretexto do exercício do poder de polícia
Tanto a Lei 10.593/2002, no seu art. 11, incisos I e II, quanto a Lei nº. 7.855/89, em seu art. 7º, § 1º permitem a constatação do vínculo empregatício pelo auditor fiscal do trabalho.
Ressalto que, como os demais atos administrativos, os fatos relatados e as provas colhidas em razão da atividade pelos auditores fiscais do trabalho gozam de presunção de veracidade e de legitimidade. Como leciona Di Pietro, a presunção de legitimidade diz respeito à conformidade do ato com a lei, enquanto que a presunção de veracidade diz respeito aos fatos, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Um dos efeitos dessa presunção é a inversão do ônus probatório.
O relatório de fiscalização, preenchidas as formalidades legais, reveste-se da condição de documento público, expressando fé pública, com a presunção de sua veracidade, sendo-lhe conferida, por expressa disposição legal, eficácia probatória, consoante o art. 364 do Código de Processo Civil. Assim, a informação fiscal firmada por tais servidores, atuantes como prepostos do Estado, goza de fé pública e faz prova das irregularidades detectadas. Ressalte-se que tal presunção é juris tantum, podendo ser amplamente discutida no âmbito administrativo e, esgotado este, o autuado ainda dispõe da via judicial.
Diante do exposto, o auditor fiscal do trabalho, autorizado pela Carta Magna e por normas infraconstitucionais, possui o poder/dever de verificar a legalidade de contratos, a fim de verificar se estão presentes os pressupostos caracterizadores da relação de emprego, nos termos do art. 2º e 3º da CLT, bem como pode autuar o infrator que visa burlar o fiel cumprimento das normas protetivas laborais, independentemente de prévio controle judicial.
Sendo competente o sujeito, passo a verificar o conteúdo do ato administrativo, qual seja, se houve ou não vínculo de emprego.
Neste aspecto a alegação da autora é a de que houve terceirização lícita, já que a colheita de erva mate não está relacionada com sua atividade fim (fls. 37), já que seu objeto é o comércio e a indústria de madeiras em geral, cartolinas, papéis e cartão duplex, atividades agro-florestais e pecuárias, podendo ampliá-las e estendê-las a setores conexos segundo as conveniências sociais.
Aqui, é importante fazer a análise da questão posta à luz da súmula 331 do TST, cujo teor é o seguinte:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). Súmula A-92
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Veja que o inciso III da súmula é enfático ao dizer que há vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, mesmo em sua atividade meio, quando houve pessoalidade e subordinação direta.
Dessa forma, se torna irrelevante discutir nestes autos se a exploração de erva mate é ou não atividade meio da autora, pois todos os trabalhadores eram subordinados à pessoa de Davi de Lara Ribas, seu empregado.
A testemunha Luize Surkamp Neves foi enfática ao afirmar que a depoente foi quem coordenou a ação realizada na autora em 2009 e que no momento da autuação Davi de Lara Ribas estava acompanhando o trabalho de corte e carregamento de erva mate, sendo que Davi lhe explicou que estava exercendo as seguintes atividades no local: coordenar todo trabalho de corte, mostrar para os trabalhadores o local onde deveriam fazer o corte, também informar como deveria ser feito o corte e determinar que se ficasse erva mate sem colher o trabalhador deveria retornar e fazer o corte. Também disse que Davi acompanhava a pesagem e o carregamento e que os trabalhadores lhe informaram que se não acatassem alguma determinação de Davi teriam que deixar a fazenda.
Portanto, indiscutível que Davi era quem coordenava toda a atividade, determinava o local do trabalho e dava às ordens aos trabalhadores.
Importante expor que a suposta empregadora, empresa Ervateira Ribas, sequer tinha algum representante ou preposto no local acompanhando os serviços.
Os coordenadores dos trabalhadores eram também subordinados a Davi. Logo, patente a pessoalidade e subordinação.
O depoimento da testemunha Claudiney José Romanio nada esclarece, pois não estava no local e nada acompanhou. Assim, seu depoimento não pode ter o mesmo valor probante que o da testemunha Luize.
Destaco, por fim, que a própria autora anotou a Carteira de Trabalho e Previdência Social de todos os trabalhadores informados pelos fiscais bem como o pagamento das verbas rescisórias com entrega das guias do seguro desemprego, pagamento do FGTS com a multa e recolhimento do INSS e não há nenhuma alegação na causa de pedir de que houve alguma coação quando desse reconhecimento.
Portanto, corretas as autuações, pois presente o vínculo de emprego entre a autora e os trabalhadores citados nos autos de infração.
Quanto ao conteúdo dos demais autos, não há nenhuma alegação de nulidade, mas somente de duplicidade ou triplicidade de alguns, o que também não ocorreu.
Cita a autora a duplicidade dos autos 019250371 e 019250550 e em triplicidade os de números 019250452, 01950525 e 019250479.
O auto de infração 019250371 trata da ausência de análise de acidente de trabalho havido com trabalhador com vista a prevenir futuros acidentes e o de número 019250550 trata da inexistência de CIPA no local de trabalho. Logo, distintos.
Também não há triplicidade, pois o auto 019250452 trata de inexistência de locais para refeição nas áreas de vivência, o 019250479 da inexistência de abrigos para refeição nas frentes de trabalho e o 01950525 da inexistência de local adequado para preparo de alimentos/refeições nas áreas de vivência. Portanto, verifico que cada auto de infração teve um objeto diferente.
A fls. 164 dos autos, verifico que cada um dos autos foi lavrado por um motivo diferente e de forma fundamentada não tendo sido negado pela autora nenhum dos fatos constantes nesses autos. Logo, verificando a ocorrência dos fatos, tenho que toda a tipificação está correta.
Por todo o exposto, rejeito os pedidos.
Revogo a tutela antecipada concedida a fls. 112/113.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, nos autos da RT 887/2010, ajuizada por MIGUEL FORTE INDUSTRIAL S/A PAPÉIS E MADEIRAS, parte autora, em face de UNIÃO FEDERAL, parte réu, resolvo o mérito REJEITANDO OS PEDIDOS.
Custas pela parte autora no valor de R$ 600,00, nos termos do artigo 789 da CLT, calculadas sobre o valor da causa.
União da Vitória, 25 de fevereiro de 2011.
Cientes as partes, nos termos da Súmula 197 do TST.

Ricardo José Fernandes de Campos