Enquadramento sindical

Última Instância
Enquadramento sindical dos empregados das empresas prestadoras de serviços
 
Aparecida Tokumi Hashimoto - 31/10/2011 - 10h19
 
Nos últimos tempos, temos verificado uma tendência de sindicatos representantes de categorias profissionais preocupados com a redução do número de representados (fonte de receitas e prestígio), e empregados de empresas prestadoras de serviços que desejam equiparação de vantagens e benefícios com os empregados das empresas tomadoras de serviços, de exigirem de seus empregadores a aplicação das normas coletivas das empresas tomadoras de serviços, o que contrária a legislação trabalhista.
 
No Brasil, o enquadramento sindical do empregado e do empregador em suas respectivas categorias, profissional e econômica, é estipulado por lei e, em regra, funda-se na atividade econômica desenvolvida pelo empregador. Assim, toda empresa que exerce atividade econômica, independentemente de qualquer manifestação da vontade, integra automaticamente a categoria econômica correspondente àqueles que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas.
 
Da mesma forma que as empresas, os empregados que gozam de condições de vida similares oriundas da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõem uma categoria profissional.
 
Constitui exceção a esta regra o caso dos empregados que exercem profissão diferenciada por força de estatuto profissional. Nessa hipótese, independentemente da atividade econômica desenvolvida pelo empregador, o empregado pertencerá à sua própria categoria (categoria profissional diferenciada). Ex: engenheiros e advogados.
 
Portanto, o enquadramento sindical dos empregados se dá pela atividade econômica principal da empregadora, salvo os pertencentes a categoria profissional diferenciada.
 
Contudo, o fato de um empregado pertencer a uma categoria diferenciada não quer dizer que poderá exigir do seu empregador que observe a norma coletiva da categoria diferenciada. Isto porque, qualquer norma coletiva, por se tratar de um contrato, só é aplicável às partes contratantes. Logo, não se pode aplicar a norma coletiva de categoria diferenciada se o empregador dela não participou diretamente ou através de seu sindicato de classe.
 
Esse entendimento já é pacífico na Justiça do Trabalho, conforme Súmula 374 do Tribunal Superior do Trabalho: “Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria”.
 
Da mesma forma, o critério de enquadramento sindical do empregado de empresa prestadora de serviços também se dá pela atividade preponderante da empregadora, não havendo autorização legal para que seja feita pela atividade desenvolvida pela empresa tomadora de serviços, exceto nos casos de reconhecimento de vínculo com a tomadora e de fraude na terceirização.
 
Se a terceirização somente é admitida para execução de serviços auxiliares/acessórios, conhecidos como atividade-meio, da empresa tomadora (Súmula 331 do TST), não há coincidência entre o objetivo contido no contrato social da tomadora como atividade-fim (atividade preponderante) e a atividade executada pela empresa prestadora dos serviços.
 
Quando se utiliza da terceirização, a empresa transfere a execução de suas atividades acessórias para empresas especializadas nessas atividades, a fim de poder concentrar-se na sua atividade-fim.
 
Com isso fica evidente que a prestadora de serviço, por se tratar de empresa especializada em atividade acessória da tomadora, tem atividade-fim diversa da tomadora.
 
O mero fato de os serviços especializados serem executados dentro do estabelecimento da tomadora não altera o enquadramento sindical dos empregados da prestadora para a categoria profissional dos empregados da tomadora.
 
Além disso, as normas coletivas têm aplicação restrita apenas a quem delas participou e não a outrem, de modo que os empregados da prestadora de serviços não podem exigir da empregadora a aplicação de norma coletiva da tomadora, da qual não participou da negociação, quer diretamente, quer através do seu sindicato representante.
 
Conforme se vê dos julgados abaixo transcritos, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que o empregado da empresa prestadora de serviços não tem direito de receber as vantagens da categoria dos empregados da empresa tomadora de serviços:
 
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. ENQUADRAMENTO SINDICAL ATIVIDADE PREPONDERANTE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PROVIMENTO. O egrégio Tribunal Regional registrou que o empregador do reclamante era SHELT Empresa de Higienização LTDA, não vinculada a armazéns de grãos e produtos agrícolas, devendo, por conseguinte os ACTs da SHELT, empresa prestadora de serviços, serem aplicados aos trabalhadores terceirizados. 
 
Como a atividade predominante do empregador, via de regra, define o enquadramento sindical, no caso da Reclamada, é a prestação de serviços e dentre tais serviços, estão incluídos os de vigia, função exercida pelo Reclamante, torna-se inafastável a conclusão de que o enquadramento sindical do autor é definido pela atividade econômica exercida pela empregadora, e não pela empresa tomadora dos serviços. Portanto, para acolher a tese de resistência, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado neste momento processual (Súmula nº 126).2. Agravo de instrumento a que se nega provimento.(Processo: AIRR - 45540-10.2004.5.03.0071 Data de Julgamento: 09/12/2009, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/12/2009)
 
“CONVENÇÕES COLETIVAS DE TRABALHO DA CATEGORIA DOS BANCÁRIOS. EXTENSÃO DE SALÁRIOS E VANTAGENS A EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS . POSSIBILIDADE. I - O reclamante, empregado de empresa prestadora de serviços, não tem direito ao recebimento das vantagens e salários inerentes à categoria dos empregados da empresa tomadora dos serviços, uma vez que não foi reconhecida a existência de vínculo empregatício com a Caixa Econômica Federal (tomadora de serviços), não existindo suporte legal para a aplicação das convenções coletivas de trabalho concernentes à categoria dos bancários. II - Com efeito, não se mostra possível a equiparação analógica ou isonômica com os trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019/74, pois diversas as situações e os objetivos que norteiam cada um desse tipos de contratação, notadamente o fato de que o empregado não exerceu trabalho temporário. III - O pedido não encontra amparo, também, nos arts. 5º, caput, e 7º, XXX, da Lei Maior, pois é indubitável que não se pode tratar igualmente os desiguais, tendo em vista que a condição do reclamante é distinta daqueles empregados contratados diretamente pela Caixa Econômica Federal, estes integrantes da categoria dos bancários e adstritos à submissão a concurso público, por imposição do art. 37, inciso II, da Constituição Federal. IV - Além disso, não pode ser exigido da empresa prestadora de serviço o cumprimento das normas coletivas inerentes à categoria profissional dos bancários, eis que o enquadramento sindical continua a observar a atividade preponderante da empresa, consoante os artigos 511 e 570 da CLT, além de ser inviável o cumprimento de convenções coletivas das quais não tenha participado ou acordado a empresa, por injunção dos arts. 611 a 613 da CLT. V - No presente caso, o objetivo social da empresa ROSCH é, entre outros, a prestação de serviços de mão-de-obra especializada na área de informática, digitação e processamento de dados (fls. 92).
 
Como o empregado manteve relação de emprego com a empresa prestadora de serviços e não com a tomadora dos serviços, notoriamente instituição financeira, não pode pretender direitos alheios à sua atividade. VI - Impende registrar que não consta do acórdão nenhum indício de ter ocorrido fraude na terceirização, daí porque não se pode imputar aos bancos que se utilizam desse serviço a pecha de fraudadores, eis que se trata de um caso lícito de terceirização, na qual não existe contratação por empresa interposta, e sim a simples transferência de parte das atividades para outra empresa regularmente constituída. VII - Recurso conhecido e provido”(Processo: RR - 32600-78.2004.5.03.0114 Data de Julgamento: 08/08/2007, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 24/08/2007)
 
AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. ENQUADRAMENTO SINDICAL. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. Tendo o acórdão regional estabelecido o quadro fático segundo o qual o vínculo de emprego não se deu diretamente com a empresa tomadora de serviços, mas com a empresa prestadora dos serviços, não há como reconhecer o enquadramento do obreiro na categoria dos aeroviários, nos termos do artigo 511 da CLT, segundo o qual o enquadramento sindical está vinculado à atividade preponderante do empregador. A inaplicabilidade das normas afetas à empresa tomadora de serviços não implica ofensa à literalidade do artigo 7º, incisos XVI e XXVI, da CF e artigos 9º e 611 da CLT (Processo: AIRR - 732782-06.2001.5.10.5555 Data de Julgamento: 23/02/2005, Relator Juiz Convocado: Luiz Antonio Lazarim, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 11/03/2005)
 
Todavia, em sentido contrário, decisões oriundas do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (Minas Gerais) :
 
ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA. ENTIDADE TOMADORA DE SERVIÇOS. POSSIBILIDADE. Ainda que não tenha sido configurado o vínculo de emprego com o tomador dos serviços, Município de Contagem porque o empregado é remunerado, fiscalizado e subordinado pela empresa contratada, Átima Conservação e serviços Ltda, se a prestação de trabalho se desenvolve na esfera das atividades da contratante, Município de Contagem, como na hipótese dos autos, o enquadramento sindical deve obrigatoriamente observar o da empresa tomadora da mão-de-obra e não o da empresa prestadora de serviços. (TRT 3ª R; RO 1812/2009-030-03-00.4; Oitava Turma; Rel. Juiz Conv. Antonio G.; DJEMG 18/11/2010
 
"ENQUADRAMENTO SINDICAL Ainda que não tenha sido configurado o vínculo de emprego com o tomador dos serviços, porque o empregado é remunerado, fiscalizado e subordinado pela empresa contratada, se a prestação de trabalho se desenvolve na esfera das atividades da contratante, como na hipótese dos autos, o enquadramento sindical  deve obrigatoriamente observar o da empresa tomadora da mão-de-obra e não o da empresa prestadora de serviços. Isto, porque o § 3º do artigo 511 da CLT há de ser interpretado com razoabilidade, pena de criar-se o impasse dentro da empresa com a presença de inúmeros empregados, com especialidades diversas, ditos diferenciados, pertencentes a categorias diversas, principalmente porque a prestadora de serviços participou diretamente da negociação com o Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Contagem, Betim e Região, fato que a obriga cumprir a norma coletiva, que tem reconhecimento constitucional, consoante o artigo 7º, XXVI, da Constituição da República, valendo lembrar que o instrumento tem força de Lei e deve ser cumprido. (TRT 3ª R;  RO 1923/2008-029-03-00.0; Terceira Turma; Rel. Des. Bolívar Viegas Peixoto; DJEMG 23/11/2009
 
Por fim, cabe destacar que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho firmou o entendimento no sentido de reconhecer isonomia salarial e de outros direitos, no caso de contratação irregular, quando verificada identidade de funções entre os empregados da empresa interposta e os empregados da tomadora. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial n. 383 da Seção Especializada em Dissídios Individuais-1 que dispõe:
 
“TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, 'A', DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, 'a', da Lei nº 6.019, de 03.01.1974”